Актуальність теми. Торговельні відносини посідають важливе місце в системі економіки України, оскільки забезпечують зв’язок між виробником і споживачем. Сучасний стан економіки України свідчить про необхідність упровадження ефективних новітніх тенденцій розвитку торговельних відносин, що наразі існують у світі. Підписання договору про асоціацію з Європейським Союзом (далі ЄС) та реалізація курсу на інтеграцію України у світовий економічний простір потребують аналізу правового регулювання господарсько-торговельної діяльності та приведення національного законодавства України у відповідність до стандартів ЄС.

Термін «господарсько-торговельна діяльність» є досить новим для українського законодавства та юридичної науки. Уперше його було використано у Господарському кодексі України, який набув чинності у 2004 р. та заклав основні засади правового регулювання здійснення господарсько-торговельної діяльності. Разом з тим, Цивільний кодекс України також містить норми права, які регулюють господарсько-торговельну діяльність, але ряд норм Цивільного кодексу України не узгоджено з нормами Господарського кодексу України.

На практиці з’явились нові учасники господарсько-торговельних відносин, такі як: торговий дім, рітейлери, інтернет-магазини та ін., специфіка діяльності яких не відображена належним чином у законодавстві України. Тому існуюче наразі правове регулювання господарсько-торговельної діяльності є неповним, суперечливим і потребує вдосконалення.

Питанням розвитку правового регулювання торговельної діяльності присвячено праці таких вчених, як: О.В. Буткович, І.А. Данильєва, О.В. Звєрєва, А.І. Камінка, П.М. Пальчук, В.А. Удинцев, В.В. Хасанова, П.П. Цитович, Г.Ф. Шершеневич та інші.

Разом з тим, у дослідженнях цих авторів не відображено вирішення низки проблем, що існують на сьогоднішній день у сфері правового регулювання господарсько-торговельної діяльності, також відсутнє комплексне дослідження господарсько-торговельної діяльності як окремого виду господарювання, немає цілісної концепції правового регулювання господарсько-торговельної діяльності. Потребують вирішення питання розробки спеціальних та узгодження чинних норм права, які регулюють господарсько-торговельні відносини, узагальнення напрямів адаптації законодавства України до законодавства ЄС у цій сфері.

Усе вищевикладене обумовлює актуальність і доцільність дослідження питань правового регулювання господарсько-торговельної діяльності.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертацію виконано відповідно до планів науково-дослідних робіт Інституту економіко-правових досліджень НАН України у межах тем: «Правове забезпечення ефективного управління об’єктами публічної власності» (державний реєстраційний № 0111U007825) та «Правові засади регіоналізації державного управління економікою» (державний реєстраційний № 0114U004338), в яких здобувачка брала участь як співвиконавець і де авторкою досліджено питання правового регулювання господарсько-торговельної діяльності й обґрунтовано пропозиції щодо вдосконалення законодавства.

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є розробка й обґрунтування пропозицій щодо вдосконалення правового регулювання господарсько-торговельної діяльності на підставі комплексного аналізу теоретичних основ, законодавства України, ЄС, зарубіжних країн та судової практики.

Для досягнення вказаної мети поставлено та вирішено такі наукові завдання:

• проаналізовано визначення поняття господарсько-торговельної діяльності та сформульовано пропозиції щодо його уточнення;
• розглянуто форми господарсько-торговельної діяльності та запропоновано їх розподіл на основні й допоміжні;
• досліджено розвиток правового регулювання господарсько-торговельної діяльності та запропоновано його періодизацію з характеристикою основних етапів;
• проаналізовано нормативно-правові акти, які регулюють господарсько-торговельну діяльність в Україні та обґрунтовано пропозиції щодо усунення протиріч і дублювання норм права;
• здійснено аналіз правового забезпечення господарсько-торговельної діяльності в зарубіжних країнах і сформульовано пропозиції щодо впровадження позитивного досвіду у вітчизняне законодавство;
• розглянуто судову практику спорів стосовно господарсько-торговельної діяльності та на її основі обґрунтовано пропозиції щодо вдосконалення чинного законодавства України;
• проаналізовано законодавство ЄС у сфері господарсько-торговельної діяльності та запропоновано напрями адаптації законодавства України про господарсько-торговельну діяльність до законодавства ЄС;
• узагальнено проблеми правового регулювання господарсько-торговельної діяльності та запропоновано напрями його удосконалення.

Об’єктом дослідження є суспільні відносини у сфері здійснення господарсько-торговельної діяльності.

Предметом дослідження є правове регулювання господарсько-торговельної діяльності.

Методи дослідження. У процесі дослідження правової регламентації господарсько-торговельної діяльності застосовано такі методи наукового пізнання: діалектичний, історичний, порівняльний, аналітичний, системний. За допомогою діалектичного методу досліджувалися питання про сутність й особливості господарсько-торговельної діяльності як виду господарської діяльності. Застосування історичного методу дозволило виділити основні етапи становлення та розвитку законодавства про господарсько-торговельну діяльність та надати їх загальну характеристику. Із використанням порівняльного методу досліджено зарубіжний досвід правової регламентації сучасних форм господарсько-торговельної діяльності та можливі напрями його застосування у процесі розвитку вітчизняного законодавства у відповідній сфері. Аналітичний і системний методи застосовано при дослідженні окремих складових правового регулювання господарсько-торговельної діяльності та обґрунтуванні пропозицій щодо його удосконалення.

Науково-теоретичну основу дисертації, крім вищезазначених, склали також праці таких вчених, як: А.Г. Бобкова, О.А. Беляневич, О.П. Віхров, Р.А. Джабраілов, Д.В. Задихайло, О.Р. Зельдіна, В.К. Мамутов, С.В. Несинова, О.В. Полтавський, Д.М. Притика, В.В. Рєзнікова, І.А. Селіванова, С.В. Томчишен, В.А. Устименко, В.С. Щербина та ін.

Емпірична база дослідження представлена правовими актами Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України та інших органів виконавчої влади, нормативними актами ЄС, а також зарубіжних країн (Франції, ФРН, Великобританії, Сполучених Штатів Америки, Канади, Швейцарії, Польщі, Іспанії, Російської Федерації, Білорусі), матеріалами судової практики, спеціальною літературою у сфері права.

Наукова новизна одержаних результатів полягає у тому, що на основі комплексного господарсько-правового дослідження правового регулювання господарсько-торговельної діяльності обґрунтовано пропозиції щодо його вдосконалення. Наукова новизна результатів дослідження підтверджується наступним.

Уперше:

запропоновано періодизацію розвитку правового регулювання господарсько-торговельної діяльності та виділено п’ять етапів із наданням їх характеристики, а саме: І етап – з початку ХІ ст. до середини ХVІІ ст., що характеризується зародженням окремих елементів торговельного законодавства; ІІ етап – із середини ХVІІ ст. до початку ХХ ст., під час якого з’явилося купецтво і сформувалося спеціальне торговельне законодавство; ІІІ етап – з 1917 до початку 1991 рр., у рамках якого виокремлено підетапи: а) з 1917 до 1921 рр., коли нове радянське законодавство щодо регламентації товарообігу відсутнє; б) з 1922 до 1962 рр., коли започатковано регламентацію товарообігу в соціалістичній економіці; в) з 1963 до початку 1991 рр., коли мав місце пріоритет відомчих нормативно-правових актів; IV етап – з 1991 до 2004 рр., який характеризується ухваленням нормативно-правових актів України щодо правового регулювання господарсько-торговельної діяльності; V етап – з 2004 р. по теперішній час, коли у Господарському кодексі України вперше впроваджено термін «господарсько-торговельна діяльність»;

узагальнено напрями адаптації законодавства України до законодавства ЄС із виокремленням таких: 1) якість і технічне регулювання шляхом: а) створення системи продовольчої безпеки з урахуванням глобального і нового підходу до системи технічного регулювання; б) реалізації норм законодавства щодо запровадження системи аналізу ризиків та критичних точок контролю (далі НАССР) в Україні; 2) порядок здійснення господарсько-торговельної діяльності шляхом: а) вироблення основних засад і принципів здійснення господарсько-торговельної діяльності в Україні; б) врегулювання сучасних форм господарсько-торговельної діяльності, зокрема, електронної торгівлі; в) врегулювання взаємовідносин торговельних мереж та постачальників; 3) захист прав споживачів шляхом: а) упровадження в національне законодавство правил маркування продуктів харчування відповідно до вимог ЄС; б) запровадження системи інформування споживачів про корисні властивості продуктів харчування з використанням сигнальної кольорової палітри та із зазначенням рекомендованої добової норми споживання;

запропоновано класифікувати умови здійснення господарсько-торговельної діяльності на загальні (обов’язкова державна реєстрація суб’єкта господарювання; вибір системи оподаткування відповідно до положень Податкового кодексу України; дотримання вимог законодавства України про захист прав споживачів; дотримання загальних правил відповідності торговельного підприємства вимогам, передбаченим Порядком провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів) та спеціальні (ліцензування окремих видів господарсько-торговельної діяльності; патентування торговельної діяльності у випадках, передбачених законодавством; інші спеціальні умови щодо здійснення торговельної діяльності, встановлені спеціальними законами і підзаконними нормативно-правовими актами);

узагальнено напрями вдосконалення правового регулювання господарсько-торговельної діяльності з виокремленням таких: 1) прийняття єдиного спеціального законодавчого акта щодо регламентації господарсько-торговельної діяльності з визначенням: методів і напрямів державного регулювання; поняття й організації новітніх суб’єктів і видів господарсько-торговельної діяльності; порядку створення і повноважень саморегулівних організацій; особливостей утворення великих торговельних об’єктів і порядку укладання договорів поставки й інших питань організації та здійснення торговельної діяльності; 2) узгодження норм Господарського і Цивільного кодексів України, які регулюють договори, що опосередковують господарсько-торговельну діяльність з урахуванням пріоритету норм Господарського кодексу України; 3) розробка спеціальних норм права, які регулюють діяльність окремих учасників господарсько-торговельних відносин, а саме: торгових домів, рітейлерів (торговельних мереж), дистриб’юторів, інтернет-магазинів та ін. з урахуванням сучасного розвитку економіки України; 4) доопрацювання підзаконних нормативно-правових актів, а саме, внесення змін до: а) порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів стосовно встановлення вимог до здійснення виїзної торгівлі, забезпечення прав споживачів при придбанні технічно складних товарів; б) правил продажу товарів на замовлення та поза торговельними й офісними приміщеннями стосовно уточнення порядку розірвання договору за ініціативою споживача, усунення протиріч у порядку укладання договорів зі споживачем.

Удосконалено положення щодо:

поняття господарсько-торговельної діяльності з урахуванням її визначення як самостійного виду господарської діяльності, спрямованого на реалізацію продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання, що здійснюють суб’єкти господарювання незалежно від форм власності за плату на професійних засадах;

класифікації форм господарсько-торговельної діяльності шляхом виокремлення основних і допоміжних, де основні це ті, за допомогою яких здійснюється безпосередньо реалізація продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання, а допоміжні ті, які допомагають реалізовувати продукцію;

підвідомчості та підсудності господарських спорів за участю іноземних суб’єктів господарсько-торговельної діяльності шляхом встановлення критерію підсудності господарським судам справ за участю іноземних суб’єктів господарювання з внесенням змін до ст. 124 Господарського процесуального кодексу України;

підсудності справ про скасування рішень міжнародного комерційного арбітражного суду та третейських судів шляхом встановлення, що оспорювання рішення міжнародного комерційного арбітражу здійснюється у місцевому господарському суді за місцем розгляду справи міжнародним комерційним арбітражем, та з внесенням змін до п. 1 ст. 34 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», і встановлення, що компетентним судом є місцевий господарський суд за місцем розгляду справи третейським судом з внесенням змін до ст. 2 Закону України «Про третейські суди».

Дістали подальшого розвитку положення щодо:

захисту прав й інтересів резидентів, які в договорі вказують гривневий еквівалент іноземної валюти, шляхом встановлення, що у резолютивній частині рішення додатково вказуються: сума, яка підлягає стягненню у гривні на момент винесення рішення, і розмір суми в іноземній валюті з точним найменуванням цієї валюти; ставка відсотків і (або) розмір неустойки, нарахованих на цю суму; дата, з якої здійснюється їх нарахування, і день, по який вони мають нараховуватися; обов’язкове посилання на дату здійснення перерахування суми заборгованості в іноземну валюту згідно з курсом НБУ за вказаним рішенням, з доповненням ст. 84 Господарського процесуального кодексу України частиною 3;

запозичення досвіду, який може скласти підґрунтя для удосконалення законодавства України, зокрема, зарубіжних країн, у частині: організації взаємовідносин торговельних мереж і постачальників; дозвільного порядку організації торговельних підприємств, закріпивши повноваження органів місцевої влади стосовно видачі дозволів на розміщення торговельного підприємства; якості продукції, що реалізується у роздрібній торговельній мережі; визначення домінування великих торговельних мереж на рівні 20% обсягу закупівлі товару певного виду, а також строку оплати поставлених товарів – до 30 днів з моменту поставки, якщо інше не передбачено договором; регламентації продажу товарів поза торговельним приміщенням, із встановленням обов’язкової письмової форми для договору, а також права покупця на повернення такої речі.

Формування в Україні ринкових відносин сприяло розвитку торгівлі як виду господарської діяльності. Як відзначається в літературі, завдяки ефективному розвитку торгівлі можливо досягти більш ефективного розміщення ресурсів та вищого рівня матеріального добробуту населення [1, с. 69]. На сучасному етапі розвитку країни все більше уваги приділяється питанням правової регламентації торговельної діяльності. У зв’язку з цим необхідно дослідити поняття господарсько-торговельної діяльності як виду господарської діяльності, який регламентується Господарським кодексом України.

Термін «господарсько-торговельна діяльність» є досить новим для українського законодавства та юридичної науки. Уперше його було використано в Господарському кодексі України (ГК України) [2], який набув чинності у 2004 р. Згідно зі ст. 263 ГК України господарсько-торговельною діяльністю є діяльність суб’єктів господарювання у сфері товарного обігу, спрямована на реалізацію продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання. Вона включає як торгівлю, так і допоміжну діяльність, що забезпечує реалізацію товарів шляхом надання певних
послуг.

Однак це не єдине визначення господарсько-торговельної діяльності, що міститься в законодавстві. Аналіз законодавства України, яким регламентовано порядок здійснення торговельної діяльності, дозволяє визначити декілька нормативно-правових актів, де вживаються різні визначення поняття діяльності, пов’язаної зі здійсненням торгівлі.

Так, у Законі України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» вживається термін «торгівля», яким позначаються будь-які операції, що здійснюються за договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, що передбачають передачу прав власності на товари (ст. 1) [3].

Найбільш широке визначення торговельної діяльності наведено в Податковому кодексі України [4], а саме:

– торговельна діяльність для цілей розділу XII цього Кодексу визначається як роздрібна та оптова торгівля, діяльність у торговельно-виробничій (ресторанне господарство) сфері за готівку, інші готівкові платіжні засоби та з використанням платіжних карток;

– торгівля валютними цінностями – операції, пов’язані з переходом права власності на національну валюту України, іноземну валюту, платіжні документи та інші цінні папери, виражені в національній валюті України, в іноземній валюті або банківських металах, банківські метали;

– торгівля іноземною валютою – валютні операції, пов’язані з переходом права власності на валютні цінності, за винятком операцій, що здійснюються між резидентами за умови, що такими валютними цінностями є національна валюта України, цінні папери та чеки, виражені в національній валюті України;

– торгівля у розстрочку – господарська операція, яка передбачає продаж резидентом або нерезидентом товарів фізичним чи юридичним особам на умовах розстрочення кінцевого розрахунку, на визначений строк та під процент.

Конвенція «Про міжнародну торгівлю видами дикої фауни і флори, що перебувають під загрозою зникнення» від 03.03.1973 р. тлумачить торгівлю як експорт, реекспорт, імпорт та інтродукцію з моря [5]. Таке саме визначення наводиться в Наказі Міністерства екології та природних ресурсів України, Міністерства аграрної політики України від 16.04.2002 р. «Про затвердження Правил видачі дозволів та сертифікатів на ввезення в Україну та вивезення за її межі зразків видів дикої фауни і флори, які є об’єктами регулювання Конвенції про міжнародну торгівлю видами дикої фауни і флори, що перебувають під загрозою зникнення» [6].

Наразі діє «Порядок провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів», які затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2006 р. № 833 [7]. У цьому документі терміни вживаються  у  значенні, наведеному в Державному стандарті України (далі – ДСТУ) 4303-2004 «Роздрібна та оптова торгівля. Терміни та визначення  понять»  і  ДСТУ  4281-2004  «Заклади  ресторанного господарства. Класифікація».

Відповідно до ДСТУ 4303:2004 «Роздрібна та оптова торгівля. Терміни та визначення понять» торговельна діяльність – це ініціативна, систематична, виконувана на власний ризик для одержання прибутку діяльність юридичних і фізичних осіб щодо купівлі та продажу товарів кінцевим споживачам або посередницькі операції, або діяльність із надання агентських, представницьких, комісійних та інших послуг у просуванні товарів від виробника до споживача [8].

Допоміжним видом торговельної діяльності є діяльність у сфері ресторанного господарства. За ДСТУ 4281:2004 «Ресторанне господарство. Терміни і визначення» ресторанне господарство є видом економічної діяльності щодо надання послуг відносно задоволення потреб споживачів у харчуванні з організацією дозвілля або без нього. Заклади ресторанного господарства здійснюють виробничо-торговельну діяльність, виробляють і (або) виготовляють, продають й організують споживання продукції власного виробництва і закупних товарів [9, с. 25].

«Правила торгівлі на ринках», затверджені Наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України від 26 лютого 2002 р. № 57/188/84/105 [10] не містять власного поняття торговельної діяльності. Вони надають визначення поняттю «ринок: суб’єкт господарювання, створений на відведеній за рішенням місцевого органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування земельній ділянці та зареєстрований в установленому порядку, функціональними обов’язками якого є надання послуг та створення для продавців і покупців належних умов у процесі купівлі-продажу товарів за цінами, що  складаються залежно від попиту і пропозицій (далі – ринок).

Ці Правила визначають коло суб’єктів, що мають право здійснювати продаж товарів на ринку. Відповідно до п. 4 торгівлю на ринках можуть здійснювати фізичні особи – громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства, суб’єкти підприємницької діяльності, а також юридичні особи незалежно від форм власності (продавці). При цьому визначення терміна «торгівля» не надається, він вживається у загальноцивільному значенні.

Ряд нормативно-правових актів, що втратили чинність, також мали власні визначення торговельної діяльності. Так, у Законі України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» від 23 березня 1996 р. [11] розглянуто діяльність, пов’язану із здійсненням продажу товарів, як об’єкт патентування. Для позначення діяльності, яка підлягає патентуванню, у вказаному Законі вживається термін «торговельна діяльність», до якої віднесено роздрібну та оптову торгівлю, діяльність у торговельно-виробничій (громадське харчування) сфері, які здійснюються з використанням розрахунків за готівкові кошти, інших готівкових платіжних засобів та кредитних карток (ч. 2 ст. 3).

У Законі України «Про оподаткування прибутку підприємств» у редакції від 22 травня 1997 р. [12] застосовано термін «продаж товарів», яким охоплено будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на товари за плату або компенсацію, незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів (п. 1.31 ст. 1).

У Декреті Кабінету Міністрів України «Про податок на промисел» від 17 березня 1993 р. [13] не надано власного визначення діяльності, пов’язаної із здійсненням продажу товарів. Разом із тим у документі визначалися особи, які за умови сплати податку на промисел можуть здійснювати продаж товарів. Згідно із ст. 1 Декрету такими особами є громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства як ті, що мають, так і ті, що не мають постійного місця проживання в Україні, якщо вони не зареєстровані як суб’єкти підприємництва і здійснюють несистематичний, тобто не більше чотирьох разів протягом календарного року, продаж вироблених, перероблених та куплених продукції, речей, товарів.

«Порядок заняття торговельною діяльністю і правила торговельного обслуговування населення», які затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 р. № 108 та втратили чинність 15 червня 2006 р. [14], передбачали термін «торговельна діяльність», до якої було віднесено будь-яку ініціативну, самостійну діяльність юридичних осіб і громадян щодо здійснення купівлі та продажу товарів народного споживання з метою отримання прибутку (п. 2).

Аналіз змісту нормативно-правових актів, якими регламентується порядок продажу товарів, свідчить про використання різних термінів при визначенні діяльності, пов’язаної із продажем товарів. Як відзначається у літературі, такий підхід законодавця обумовлений спробою окреслити сферу дії нормативного акта й обмежити його застосування регулюванням окремих відносин, що виникають у зв’язку із здійсненням торгівлі. Однак відсутність єдиного визначення поняття торговельної діяльності та його використання у нормативно-правових актах, що приймаються у сфері торгівлі, створює певні труднощі при визначенні кола відносин, які охоплюються поняттям торговельної діяльності [15, с.86].

У науковій літературі також відсутній єдиний підхід до визначення торговельної діяльності. Так, Г. Ф. Шершеневич розглядає торгівлю як господарську передаточну діяльність, що має на меті посередництво між виробниками та споживачами при взаємному обміні економічними благами [16, с.25]. На його думку, торговельна діяльність є посередницькою: з одного боку торговця стоїть виробник, з другого – споживач.

Визначення поняттю «торгівля» також надають А. І. Камінка [17, с.27] та П. П. Цитович [18, с.37], поділяючи торгівлю як таку на торгівлю у вузькому (товарна та банкірська торгівля) та широкому розумінні. У вузькому розумінні торгівля – це діяльність, спрямована на посередництво в передачі господарських благ від виробника до споживача. Така торгівля переслідує мету наживи та має спекулятивний характер. Між виробником та споживачем з’являється торговець, який передає річ від виробника до споживача, розраховуючи на наживу. Торгівля в широкому розумінні – це весь обіг товарів, тобто вся діяльність, яка має своїм призначенням усунення роз’єднання в просторі та часі між виробником і споживачем.

Торгівля у широкому розумінні є наближеною саме до господарсько-торговельної діяльності в сучасному розумінні ГК України. Торгівля ж у вузькому розумінні не охоплює всього спектру господарсько-торговельної діяльності та стосується лише торгівлі у загально цивільному значенні.

Сучасні вчені також не одностайні в визначенні торговельної діяльності. Зокрема, О. В. Полтавський наводить наступне визначення поняття «торгівля», ототожнюючи його з поняттям «торговельна діяльність», як діяльність, пов’язану із продажем товарів виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання на підставі різних цивільно-правових договорів, які передбачають передачу прав власності на такі товари, а також допоміжну діяльність, спрямовану на забезпечення умов для їх продажу шляхом надання відповідних послуг [19, с.36]. Недоліком вказаного визначення є обмеження торговельної діяльності лише рамками цивільно-правових договорів, тобто йдеться про торговельну діяльність у вузькому розумінні.

Дутова Н. В. вважає, що торгівля – це галузь економіки, яка обслуговує рух матеріальних благ від виробника до споживача. Науковець стверджує, що з юридичної точки зору торговельна діяльність полягає у здійсненні правочинів щодо оплачуваної передачі товарів від виробника кінцевому споживачеві інколи прямо, але в у більшості випадків – через організації, що створюються з такою метою та індивідуальних підприємців, які спеціалізуються на оптовій роздрібній торгівлі [20, с. 3]. З таким визначенням також неможливо погодитись, адже воно розкриває торговельну діяльність як галузь економіки, а не як правову категорію.

Віхров О. П. констатує, що торговельна діяльність – це ініціативна, самостійна діяльність юридичних осіб і громадян щодо здійснення купівлі та продажу товарів народного споживання з метою отримання прибутку [21, с. 291-292]. Такої самої точки зору дотримується В. В. Сергієнко [22, с.136]. В.М. Завальний вважає торговельну діяльність підприємницькою діяльністю [23, с.8]. Отже, зазначені вчені також не охоплюють всього спектру господарсько-торговельної діяльності в розумінні ст. 263 ГК України, а скоріше розглядають торговельну діяльність у вузькому розумінні.

Пальчук П. М. зазначає, що торгівля (торговельна діяльність), як самостійний предмет нормативно-правового регулювання, може бути визначена як діяльність, пов’язана із продажем товарів виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання на підставі різних цивільно-правових договорів, які передбачають передачу прав власності на такі товари, а також допоміжна діяльність, спрямована на забезпечення умов для їх продажу шляхом надання відповідних послуг [24, с.39]. Автор наголошує, що це визначення відображає більше економічну сутність такої діяльності, ніж правові форми її здійснення. Більш повно правові форми здійснення торговельної діяльності розкриваються через класифікацію торгівлі (торговельної діяльності). Як критерій для такої класифікації науковець розглядає закріплений у законодавстві принцип розподілу будь-якої господарської діяльності на підприємницьку (комерційну) та непідприємницьку (некомерційну) (ч. 2 ст. 3 ГК України).

Відповідно до вказаного розподілу діяльність, пов’язану із продажем товарів, вона поділяє на: підприємницьку (комерційну) торговельну діяльність, пов’язану із продажем товарів, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутків, та  непідприємницьку (некомерційну) торгівлю, яка здійснюється без мети одержання прибутку. Вказане визначення також охоплює торгівлю лише у вузькому розумінні у рамках цивільно-правового підходу, а класифікація не відображає форм господарсько-торговельної діяльності в розумінні ст. 263 ГК України.

Спробу визначити співвідношення понять «торгівля» і «торговельна діяльність» здійснив А. О. Попов. Цей автор, досліджуючи поняття торгівлі та враховуючи юридичну літературу і чинне законодавство, також розрізняє торгівлю у вузькому розумінні (вона має на меті наживу і поділяється на торгівлю фабричну і торгівлю без переробки) та широкому (така торгівля складається із загальноцивільної купівлі-продажу, яка переходить у промисел, а потім – у торгівлю у вузькому розумінні (торговельну діяльність). З урахуванням цього, О.В. Буткевич доходить висновку, що термін «торгівля» може охоплювати поняття «торговельна діяльність» лише тоді, коли не розглядається як торгівля у вузькому розумінні, оскільки в цьому випадку такі поняття застосовуються як синоніми [1, с.70].

Буткевич О. В. розглядає торговельну діяльність як вид господарської діяльності. Авторка вважає, що термін «торгівля» є більш широким та включає поняття «торговельна діяльність» і «торговельні операції». Торговельні операції спрямовані на виконання договорів купівлі-продажу і не мають систематичного характеру. У той же час, якщо торговельні операції фізичної особи набувають систематичного характеру (більше 4 разів на календарний рік), вона повинна зареєструватися як суб’єкт підприємництва, і тоді її практичні дії щодо укладання та виконання оплатних договорів, які передбачають передачу прав власності на товари, розглядаються як торговельна діяльність. Науковець трактує торговельну діяльність як систематичну господарську діяльність суб’єктів господарювання з реалізації продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання, що здійснюється на професійних засадах, у сфері товарного обігу, а також допоміжну діяльність, яка забезпечує їх реалізацію шляхом надання відповідних послуг з метою досягнення економічних та соціальних результатів й отримання прибутку або без мети отримання прибутку [1, с. 2]. Вказане визначення є більш широким, але також не охоплює всіх видів господарсько-торговельної діяльності в розумінні ст. 263 ГК України.

Викладене свідчить про відсутність як у законодавстві, так і в науковій літературі єдиного підходу до визначення поняття господарсько-торговельної діяльності, що створює певні труднощі в практичній роботі суб’єктів господарювання, зокрема, стосовно необхідності отримання дозвільних документів у процесі здійснення господарсько-торговельної діяльності. Крім того, певні труднощі у тлумаченні нормативно-правових актів може викликати застосування в юридичній літературі та нормативно-правових актах разом із терміном «торговельна діяльність» терміна «торгова діяльність». Це спричинено лексичними помилками, у зв’язку з чим необхідно привести всі нормативно-правові акти у відповідність до правил правопису для уникнення в подальшому юридичних казусів.

У навчальній літературі поняття господарсько-торговельної діяльності надається відповідно до положень ст. 263 ГК України [15, с. 343-347; 25, с. 417-419.]. Однак, розглядаючи визначення господарсько-торговельної діяльності, слід звернутися до ознак господарської діяльності, які виділяє В.С. Щербина, зосереджуючи увагу на її суспільно корисному характері, а саме:

• по-перше, така діяльність полягає у виробництві продукції, виконанні робіт, наданні послуг не для власних потреб виробника, а для задоволення потреб інших осіб;
• по-друге, така діяльність виконується на професійних засадах;
• по-третє, результати такої діяльності мають реалізовуватися за плату, тобто функціонувати як товар;
• по-четверте, ця діяльність поєднує як приватні інтереси виробника, так і публічні інтереси (держави, суспільства, значних верств населення тощо)» [26, с. 16].

Отже, господарсько-торговельна діяльність – це самостійний вид господарської діяльності, який має свій суб’єктний склад, об’єкт, зміст та порядок здійснення. Господарсько-торговельна діяльність полягає в реалізації продукції виробничого призначення та товарів народного споживання, а також у здійсненні допоміжної діяльності, яка забезпечує їх реалізацію шляхом надання відповідних послуг.

Виконання господарсько-торговельної діяльності на професійних засадах обумовлюється суб’єктним складом даного виду діяльності, до якого можуть входити лише суб’єкти господарювання, передбачені у ст. 55 ГК України.

Господарсько-торговельна діяльність здійснюється на платній основі, тобто певна продукція та товари реалізуються за кошти.

Стосовно поєднання при здійсненні господарсько-торговельної діяльності як приватних інтересів виробника, так і публічних інтересів (держави, суспільства, значних верств населення тощо), слід зазначити, що господарсько-торговельна діяльність здійснюється у формі оптової та роздрібної торгівлі, тобто являє собою реалізацію продукції на споживчому ринку України, який поєднує інтереси його учасників – виробників, продавців та споживачів [27, с. 54].

У літературі наголошується на тому, що сучасний споживчий ринок України має соціальну спрямованість та потребує відповідного захисту [28, с. 409-412], а отже, поєднання приватних та публічних інтересів  при здійсненні господарсько-торговельної діяльності є очевидним.

Уперше наявність у торговельних відносинах публічно-правової складової була відзначена іще Г.Ф. Шершеневичем [29, с. 43, 44].

На важливість публічно-правової складової в регламентації господарських відносин звертали увагу такі вчені, як В. К. Мамутов [30], В. А. Устименко [31], А. Г. Бобкова [32], О. Р. Зельдіна [33], О. П. Подцерковний [34], Р. А. Джабраілов [35] та ін.

Слід також зауважити, що специфікою даного виду діяльності є те, що, окрім суб’єктів господарювання, для яких господарсько-торговельна діяльність є основним видом діяльності, майже всі суб’єкти господарювання вступають у договірні відносини, що опосередковують даний вид  діяльності, незалежно від основних напрямів господарської діяльності конкретного суб’єкта господарювання.

Виходячи з аналізу законодавства та наукової літератури доцільно вдосконалити трактування господарсько-торговельної діяльності та закріпити єдине поняття в усіх нормативно-правових актах України [36, с. 221]. У зв’язку з цим пропонується таке визначення: господарсько-торговельна діяльність – це самостійний вид господарської діяльності, спрямований на реалізацію продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання, що здійснюють суб’єкти господарювання незалежно від форм власності за плату та на професійних засадах (Додаток А).

Залежно від ринку (внутрішнього чи зовнішнього), в межах якого здійснюється товарний обіг, господарсько-торговельна діяльність виступає як внутрішня або зовнішня торгівля.

Форми, в яких може здійснюватися господарсько-торговельна діяльність, встановлено ч. 3 ст. 263 ГК України, відповідно до якої виділяють: матеріально-технічне постачання і збут; енергопостачання; заготівлю; оптову торгівлю; роздрібну торгівлю і громадське харчування; продаж і передачу в оренду засобів виробництва; комерційне посередництво у здійсненні торговельної діяльності та іншу допоміжну діяльність із забезпечення реалізації товарів (послуг) у сфері обігу (рис. 1.1).

Згідно із ст. 264 ГК України матеріально-технічне постачання та збут продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання як власного виробництва, так і придбаних в інших суб’єктів господарювання, здійснюються суб’єктами господарювання шляхом поставки, а у випадках, передбачених цим Кодексом, також на основі договорів купівлі-продажу.

Енергопостачання регламентує § 3 глави 30 ГК України. Згідно із ст. 275 відносини щодо енергопостачання відбуваються відповідно до договорів енергопостачання, за якими енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі – енергію) споживачеві (абоненту), який зобов’язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. При цьому окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу.

Закупівлю регламентує § 2 глави 30 ГК України, що іменується контрактація сільськогосподарської продукції. Державна закупівля сільськогосподарської продукції здійснюється за договорами контрактації, які укладаються на основі державних замовлень на поставку державі сільськогосподарської продукції (ст. 272).

Торговельно-біржова діяльність також є видом господарсько-торговельної діяльності. Здійснення торговельно-біржової діяльності має на меті організацію та регулювання торгівлі шляхом надання послуг суб’єктам господарювання у здійсненні ними торговельних операцій спеціально утвореною господарською організацією – товарною біржею (ст. 278 ГК України).

Орендні відносини регламентуються § 5 глави 30 ГК України, які опосередковуються договорами оренди майна у сфері господарювання та договорами лізингу.

До інших видів господарсько-торговельної діяльності належать: міна (бартер) у сфері господарювання (ст. 293); зберігання на товарному складі (ст. 294) та комерційне посередництво (агентська діяльність) у сфері господарювання (глава 31 ГК України).

До господарсько-торговельної діяльності належить і допоміжна діяльність, така як переміщення, зберігання, сортування, пакування тощо [37, с. 54].

Як зазначено вище, в літературі наводяться класифікації торговельної діяльності. Зокрема, одні автори торговельну діяльність поділяють на торгівлю у широкому розумінні та торгівлю у вузькому розумінні [16, с.26], інші – на комерційну торговельну діяльність та некомерційну торговельну діяльність [1, с. 69]. Однак вказані класифікації не відображають сутнісних розбіжностей між різними формами господарсько-торговельної діяльності.

Виходячи зі змісту ст. 263 ГК України форми господарсько-торговельної діяльності можливо поділити на основні та допоміжні. До основних форм слід віднести ті форми, за допомогою яких здійснюється безпосередньо реалізація продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання, а саме: матеріально-технічне постачання та збут; енергопостачання; міна (бартер); оптова торгівля; роздрібна торгівля; громадське харчування; торговельно-біржова діяльність; продаж засобів виробництва; заготівля.

До допоміжних форм господарсько-торговельної діяльності слід віднести ті форми, які допомагають реалізовувати продукцію, а саме: оренду засобів виробництва; зберігання на товарному складі; комерційне посередництво (агентську діяльність); іншу допоміжну діяльність.

Запропонований розподіл форм господарсько-торговельної діяльності на основні та допоміжні має не лише теоретичне, але і практичне значення. Специфічність основних та допоміжних форм господарсько-торговельної діяльності потребує законодавчого закріплення їх основних рис. Зокрема, це можливо зробити шляхом встановлення певних вимог до договорів, що укладаються для здійснення основних та допоміжних форм господарсько-торговельної діяльності [38]. Зокрема, господарсько-торговельну діяльність регламентує глава 30 ГК України, яка, у свою чергу, складається з певних параграфів, що регламентують окремі форми господарсько-торговельної діяльності. П. 3 ст. 263 як форму господарсько-торговельної діяльності виділяє комерційне посередництво у здійсненні торговельної діяльності, однак будь-яка регламентація цієї форми господарсько-торговельної діяльності у главі 30 ГК України відсутня. Натомість глава 31 ГК України регламентує комерційне посередництво (агентські відносини) у сфері господарювання, а не комерційне посередництво у сфері господарсько-торговельної діяльності.

Запропонований розподіл форм господарсько-торговельної діяльності дозволить законодавчо закріпити особливості основних та допоміжних форм господарсько-торговельної діяльності та сприятиме формуванню правозастосовної практики.

Виходячи з викладеного, можна сформулювати такі висновки і пропозиції:

у результаті аналізу запропоновано авторське визначення господарсько-торговельної діяльності як самостійного виду господарської діяльності, спрямованого на реалізацію продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання, що здійснюють суб’єкти господарювання незалежно від форм власності за плату на професійних засадах;

запропоновано класифікацію форм господарсько-торговельної діяльності шляхом їх розподілу на основні та допоміжні.